案例：在造价鉴定意见未作出的情况下能否就已查明的事实先行判决？【无争议应付工程款数额 - 无争议已付工程数额】

  原标题：案例：在造价鉴定意见未作出的情况下，能否就已查明的事实先行判决？【无争议应付工程款数额 - 无争议已付工程数额】

  1、根据杭建工公司与中广发公司2015年3月21日形成的会议洽谈记录、4.16补充协议内容，双方对于截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元无争议。虽然在诉讼前双方对于自2014年12月5日至2016年2月22日杭建工公司已完工程量及价款未作出确认，但是根据中广发公司提交的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》及其递交的管辖权异议上诉状内容，中广发公司主张2014年12月5日至2016年2月期间杭建工公司已完工程价款为3461.69万元，因此，双方无争议的杭建工公司已完工程价款金额为19777.65万元（16315.96万元+3461.69万元）。

  3、由于案涉工程价款的鉴定还没完成，一审法院根据现已查明的部分事实认定中广发公司欠付工程款5585.65万元（19777.65万元－14192万元）。

  本案其它争议事项（包括中广发公司应当支付的资金占用费）以及诉讼费用的负担，待鉴定意见作出后，该院将另行作出裁判。判决如下：中广发公司于判决生效之日起十日内向杭建工公司支付工程款5585.65万元。

  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，对于无争议已付工程的数额和无争议应付工程款的数额已经查明，前者采纳杭建工公司认可的数额，后者采纳中广发公司所提举证据中显示的数额。在上述两个数额确定的基础上，人民法院委托的司法鉴定机关未作出鉴定意见之前，中广发公司应当向杭建工公司支付的工程款数额事实清楚。因此，一审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。

  修订后《民事诉讼法》第一百五十六条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

  上诉人安阳中广发汇成置业有限公司（以下简称中广发公司）因与被上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭建工公司）建设工程项目施工合同纠纷一案，河南省高级人民法院在审理过程中先行作出（2016）豫民初15号民事判决，中广发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。

  中广发公司上诉请求：撤销本案一审判决，本案发回河南省高级人民法院重审。事实与理由：（一）本案在前期主要解决程序方面的问题，如管辖权异议、财产保全申请、造价、工期、质量鉴别判定申请等，而仅有的一次开庭也仅是围绕杭建工公司的请求总结争议焦点，在本案存在反诉的情况下，本案事实没有全面调查清楚。（二）本案涉及多份协议的效力问题，在本案已完工工程最终造价、已支付工程款等相关事实未查清之前，不宜先行作出有利于一方的判决。（三）一审判决未确定本案已支付工程款的数额，又将中广发公司支付700万元作为支付的资金占用费而非工程款，明显认定事实错误。

  杭建工公司辩称，（一）中广发公司为拖延诉讼，滥用诉讼权利，先后提起财产保全复议、级别管辖异议及上诉、要求法院置换查封财产等程序；欺骗杭建工公司进行已完工程量核对，但历时八个月后却对双方核对的结果不予认可，致使先行判决在诉讼长达两年五个月后才作出。（二）本案的继续审理需就大量事项做出鉴定，在相关鉴定尚未做出的情况下，就无争议的已完工程价款、已付工程款先行判决，符合民事诉讼法的相关规定。（三）杭建工公司虽然未对先行判决提起上诉，但先行判决认定双方于2012年11月5日签订的《安阳翠园项目工程项目施工补充合同》和2014年6月2日《建设工程项目施工合同》无效，是不准确的。根据2018年6月国家发改委发布的两份文件，商品房项目已不是必须招标的项目，上述两份合同应当认定为有效合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

  杭建工公司向一审法院起诉请求：一、解除杭建工公司与中广发公司2012年11月5日签订的《安阳·翠园项目工程项目施工补充合同》；二、判令中广发公司支付工程款9608.9万元、违约金800万元、资金占用费2331.43万元（暂计至2016年3月31日，继续以1.6%/月计算至实际履行之日止）；三、判令中广发公司赔偿停工损失944.239万元及解除合同造成的预期利益损失1026.0385万元，以上共计14710.6075万元；四、确认杭建工公司在以上14710.6075万元范围内，对所施工工程拍卖的价款享有优先受偿权。

  中广发公司向一审法院反诉请求：一、判令确认杭建工公司与中广发公司签订的合同及协议无效，二、判令杭建工公司赔偿工期延误损失暂计750万元（以检验判定的结论为准）；三、判令杭建工公司赔偿工程质量缺陷损失暂计750万元（以检验判定的结论为准）；四、判令杭建工公司向中广发公司移交工程资料；五、判令杭建工公司向中广发公司提供工程款发票968.08万元。

  一审法院认定事实：2012年11月5日中广发公司与杭建工公司签订《安阳·翠园项目工程项目施工补充合同》（以下简称11.5补充合同），约定中广发公司将翠园项目工程发包给杭建工公司，主要内容：1、承包范围为：（1）地下室（二层）、地上商业（三层）、1－7#楼、商务酒店建安工程；（2）施工图及设计变更所包括的建筑、结构、水电安装等工程项目施工（包含但不限于消防、天然气、弱电、外装饰构架等分包工程的预留预埋）；（3）中广发公司另行发包工程的总包管理和施工配合；2、工程价款暂定为21000万元；3、工期26个月，开工日期暂定2013年3月1日，竣工日期暂定2015年4月30日。如因中广发公司问题导致停工，工期相应顺延，中广发公司承担对应损失，除中广发公司原因及不可抗力外，杭建工公司不得因其他原因停工，否则，由此引起的工期损失由杭建工公司承担，同时中广发公司有权根据杭建工公司擅自停工对工程造成的影响对杭建工公司处以违约金，最高可达2万元/天；4、合同价款、支付、预结算按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关解释说明，建筑面积计算规则执行《建筑工程建筑面积计算规范》。GB/T50353－2005及相应解释说明，包含河南省、安阳市政府及有关部门明确规定应当计取的，有新文件的按最新文件执行。定额中没有相应子目的单独列项计入预、结算。材料价格按开工当月/季《安阳市建设工程价格信息》计入预算，基准价有的参考基准价，基准价没有的参考品牌指导价，基准价和品牌指导价没有的参考市场双方协商，钢材、水泥、商品砼、电缆材料价格风险幅度为±5%，结算时按照合同施工图预算价与施工当期《安阳市建设工程价格信息》的季度信息价加权平均值进行价差调整，均值超过风险幅度以外部分做调整。人工费66元/工日计入预算（定额内人工费正常取费，超出部分只计取税金），结算时不再调整。中广发公司分包项目配合费按分包合同总价的2%计取（水、电费单独计取）。结算总价下浮2%。

  2013年11月15日涉案工程1、2#楼开工，2014年3月15日3－7#楼开工。2014年5月中广发公司对涉案工程进行招标，杭建工公司中标，2014年6月2日，中广发公司与杭建工公司签订施工合同（以下简称6.2备案合同），承包范围为建筑、结构、水、暖、电等工程，工程价款29450万元，工期720天，该合同在安阳市住房和城乡建设局备案。同时，双方签订补充协议，约定双方工程管理、结算以11.5补充合同为依据。

  2014年8月28日，双方签订补充协议（以下简称8.28补充协议），主要内容：1、中广发公司承诺于2014年9月30日取得施工许可证，如未能取得，中广发公司承担合同总价2%的违约金；2、双方于2014年10月15日前完成工程预算核对，确定暂定合同价，作为工程价款支付和结算依据；3、人工费核对预算时按开工当季度河南省定额站发布的人工费指导价执行，结算时人工费按照河南省定额站每季度发布的人工费指导价据实调整；4、杭建工公司承诺垫资施工至2014年11月31日，其中1#、3#、5#、7#楼整体的结构封顶（不含屋面设备层）4#、6#楼及裙房整体的结构5层混凝土浇筑完成，2#楼及群房整体的结构18层混凝土完成；地上三层商业裙房整体的结构顶板混凝土浇筑完成，主楼以外的车库工程完成主楼以外的车库总面积的90%，支付已完工程量的80%。如果中广发公司在2014年12月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额的5%的违约金给杭建工公司，2015年1月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额的10%违约金给杭建工公司，并且中广发公司自愿将商铺（含地下商业）以5000元/平方抵押给杭建工公司；5、原合同工期26个月变更为28个月；6、原合同结算总价下浮2%变更为结算总价上浮3%；7、双方核对完预算后，双方核算确定从中广发公司应付款之日欠付杭建工公司全部工程款总金额，从中广发公司应付工程款之日支付1.6%/月的利息给杭建工公司。

  2015年3月21日杭建工公司与中广发公司形成会议洽谈记录，确认截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元。2015年4月16日，杭建工公司与中广发公司根据11.5补充合同、8.28补充合同以及会议洽谈记录内容再次签订补充协议（以下简称4.16补充协议），主要内容：1、中广发公司已经按照约定在2014年9月30日前取得施工许可证，不存在违约行为；2、双方已于2015年2月5日完成预算核对，该预算价作为工程款支付和结算依据，同时也作为中广发公司不能按时支付工程款应承担资金占用费的计算依据，对中广发公司应付未付的工程款，仍按1.6%/月计算资金占用损失；3、人工费执行补充协议约定，双方无异议；4、原补充协议约定工期，由于付款原因还需延长，双方根据目前真实的情况另行协商后，再签订相关协议；5、再次明确8.28补充协议约定的结算总价下浮2%变更为上浮3%，增加的价款纳入结算款；6、双方一同确认，截止到2014年12月5日已完成工程量总额为16315.96万元，按照已完工程量的80%计算，应付工程进度款为13052.768万元，截止2015年3月20日中广发公司已付工程进度款累计3962万元，拖欠工程进度款9091万元，截止至2015年3月20日所拖欠工程款产生的资金占用费608.08万元；还款计划为：2015年4月30前支付拖欠工程款本金2000万元及资金占用费300万元，2015年5月31日前支付工程款本金1000万元及资金占用费308.08万元，2015年6月30日前支付工程款本金2000万元，2015年7月31日前支付工程款本金3000万元，2015年8月31日前支付工程款1091万元及2015年3月20日后的资金占用费。如中广发公司在2015年6月30日前未按照上述还款约定支付欠款和资金占用费，中广发公司承诺拖欠款总额及资金占用费在2015年7月5日前中广发公司将本项目的商铺按5000元/平方计算相应的价值抵押给杭建工公司，并配合办理抵押手续；7、该协议洽谈时，中广发公司已预见到2015年4月30日前和5月31日前的两期计划，不能按时支付或者全额支付，恳请杭建工公司谅解。给杭建工公司的项目部带来压力的同时，也给杭建工公司本部的资金计划造成严重影响。但工程进度不能受一定的影响。根据杭建工公司的规定，对于杭建工公司项目部不能如期归还公司投给项目的资金，影响企业资金运行，按照投资额的比例按月对项目部进行处罚。中广发公司承诺对杭建工公司项目部的处罚损失，由中广发公司承担。双方商定，该损失按320万元计算（杭建工公司总部在本项目投入的资金为5000万元，处罚标准按1.6%/月计，共四个月），该损失由中广发公司承担。2015年4、5月份除中广发公司付款外的建设资金，由杭建工公司项目部、分公司设法解决；8、2015年春节后工程进度款，单栋主楼整体的结构按照每5层已完工程量的80%支付……；9、补充协议约定2014年12月5日前不能支付工程款给杭建工公司时，中广发公司需承担5%的违约金，但一个月后仍不能支付时，又要承担10%的违约金，经双方协商确定违约金按800万元计算，该违约金纳入结算款，但320万元的损失，中广发公司应在2015年8月31日前一并支付；等等。

  2015年12月10日，杭建工公司以中广发公司未按双方补充协议约定支付工程进度款为由，向中广发公司发出全面停工的告知函，并停止施工。中广发公司于2016年2月22日向杭建工公司发解除通知，以杭建工公司未按约定完成合同施工义务、严重延误工期为由通知杭建工公司解除施工合同。杭建工公司于2016年2月26日复函，主张由于中广发公司的问题造成工期延误，不同意中广发公司以此为由解除合同，另外明确杭建工公司享有优先受偿权，要求中广发公司尽快履行付款义务。当日，杭建工公司撤离施工现场，部分施工设备和施工材料遗留在施工现场。

  本案诉讼发生前，双方无争议的已付款金额14192万元。本案诉讼中，2018年2月9日，中广发公司向杭建工公司支付700万元。

  在本案诉讼中，中广发公司提交了其委托河南齐越工程管理有限公司2016年6月15日所作的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》，该表载明杭建工公司已完工程价款19777.6万元。在中广发公司提出的管辖权异议上诉状中，中广发公司再次以该明细表载明的19777.6万元扣除其主张的已付款14232万元的差值，作为其主张本案标的达不到一审法院管辖范围的依据。

  2017年9月双方要求自行对杭建工公司已完工程量及价款进行核对、确认，至2018年4月16日，中广发公司对该期间的核对工作提出异议，否认双方经过核对已对部分工程价款达成一致意见，亦否认双方已将争议事项列明，因此，双方自行核对后对工程价款金额达成一致意见的目的未能实现。此后，杭建工公司向一审法院递交书面申请，申请对杭建工公司以下事项做鉴定：1、对杭建工公司已完工程价款进行检验确定（仅对争议事项部分）；2、对杭建工公司退场遗留物资损失鉴定；3、对杭建工公司停工损失进行检验确定；4、对杭建工公司预期利益损失进行检验确定。中广发公司向一审法院提出对以下事项申请鉴定：1、对杭建工公司部分已完工程质量是否合格进行检验确定；2、对质量不合格工程项目出具维修方案，并对相应造价进行检验确定；3、对中广发公司的工期延误损失进行检验确定。一审法院根据双方的申请，已委托鉴定机关进行司法鉴定。

  一审法院认为，一、关于本案所涉各份合同、协议的效力问题。1、关于11.5补充合同的效力。涉案工程系商品房建设项目，包括住宅和商业，建筑面积约16万平方米，预算金额逾20000万元，关系社会公共利益、公共安全，属于一定要进行招投标的建设工程。而中广发公司未经招标与杭建工公司签订11.5补充合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目一定要进行招标的强制性规定，该补充合同无效。2、关于6.2备案合同的效力。双方于2012年签订11.5补充合同，于2013年开工建设，再于2014年5月招标，2014年6月签订备案合同，存在先定后招、明招暗定的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判”的强制性规定，该合同亦无效。虽然以上两份合同均无效，但是双方签订备案合同同时签订补充协议约定11.5补充合同系双方结算依据，且双方实际履行的亦系11.5补充合同，因此，11.5补充合同应当作为涉案工程结算的合同依据。3、关于8.28补充协议、4.16补充协议的效力。该两份补充协议系双方在施工建设过程中对施工进度、工程进度款支付、工程价款结算、欠付工程进度款利息补偿等事项形成的合意，该协议具有独立性，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。二、关于中广发公司欠付工程价款的数额问题。1、根据杭建工公司与中广发公司2015年3月21日形成的会议洽谈记录、4.16补充协议内容，双方对于截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元无争议。虽然在诉讼前双方对于自2014年12月5日至2016年2月22日杭建工公司已完工程量及价款未作出确认，但是根据中广发公司提交的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》及其递交的管辖权异议上诉状内容，中广发公司主张2014年12月5日至2016年2月期间杭建工公司已完工程价款为3461.69万元，因此，双方无争议的杭建工公司已完工程价款金额为19777.65万元（16315.96万元+3461.69万元）。2、双方诉讼发生前无争议的已付工程款金额为14192万元，诉讼后2018年2月中广发公司又支付700万元。根据11.5补充合同、8.24.补充协议、4.16补充协议，双方的债务包括工程价款及资金占用费、违约金，其中双方约定的资金占用费实为中广发公司拖欠工程进度款而向杭建工公司支付的利息损失。而双方对于中广发公司2018年2月支付的700万元系用于支付工程款还是资金占用费或违约金未进行约定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条即债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按先利息后主债务的顺序抵充，因此，该700万元应当先抵充中广发公司应付的资金占用费，而非抵充工程欠款。3、由于案涉工程价款的鉴定还没完成，一审法院根据现已查明的部分事实认定中广发公司欠付工程款5585.65万元（19777.65万元－14192万元）。

  本案其它争议事项（包括中广发公司应当支付的资金占用费）以及诉讼费用的负担，待鉴定意见作出后，该院将另行作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投招法》第三条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、确认中广发公司与杭建工公司2012年11月5日签订的《安阳·翠园项目工程项目施工补充合同》、2014年6月2日签订的《建设工程项目施工合同》无效；二、确认中广发公司与杭建工公司2014年8月28日签订的《建设工程项目施工合同补充协议》、2015年4月16日签订的《建设工程项目施工合同补充协议》有效；三、中广发公司于判决生效之日起十日内向杭建工公司支付工程款5585.65万元。

  关于争议焦点二，2014年7月18日双方签订的《工期协议》载明，“根据2014年7月16日会议要求，为保证工程进度，根据会议纪要及双方签订的原施工合同，经双方友好协商，自愿签订本补充协议。”在该协议的尾部，协议双方及监理单位均在该协议上签章并由受权人员签字。实施工程单位即杭建工公司签名及签章处有“附2014年7月16日会议纪要”字样。该份协议也系双方为完成施工任务、履行施工合同过程中所形成，形式完整、表意清晰。二审中杭建工公司虽对该份协议的真实性不认可，但并未提出足以否认该份的证据。故该份协议与其他多份补充协议一样，为有效合同。中广发公司一审起诉要求确认无效的协议中包括该份《工期协议》，但一审判决在对其他协议的效力作出评判时遗漏了中广发公司关于《工期协议》效力认定的诉请，本院予以纠正。

  关于争议焦点四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，对于无争议已付工程的数额和无争议应付工程款的数额已经查明，前者采纳杭建工公司认可的数额，后者采纳中广发公司所提举证据中显示的数额。在上述两个数额确定的基础上，人民法院委托的司法鉴定机关未作出鉴定意见之前，中广发公司应当向杭建工公司支付的工程款数额事实清楚。因此，一审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。

  综上，安阳中广发汇成置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审先行判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：